Cuadernos Ciberespacio y Sociedad Nº 2
Febrero 1999

James Boyle (1)
(http://www.wcl.american.edu/pub/faculty/boyle/Boylebio.htm)

Éste es un ensayo sobre la ley en el ciberespacio. Me centraré en tres fenómenos interdependientes: una serie de presunciones políticas y legales que denomino la jurisprudencia del libertarismo digital; un conjunto separado, pero relacionado, de creencias sobre la supuesta incapacidad del estado para regular Internet, y una preferencia por las soluciones tecnológicas sobre las estrictamente legales en el mundo en línea. Critico el libertarismo digital como algo inadecuado debido a su ceguera respecto a los efectos del poder privado y afirmo que es también sorprendentemente ciego ante el propio poder del estado en el ciberespacio. En realidad, mi argumento es que la estructura conceptual y las presunciones jurídicas del libertarismo digital llevan a sus partidarios a ignorar las formas en las que el estado puede utilizar a menudo la regulación privatizada y las tecnologías apoyadas por el estado para evadir algunas de las supuestas restricciones prácticas (y constitucionales) al ejercicio del poder legal en la Red. Finalmente, argumentaré que las soluciones tecnológicas que proporcionan las claves para los dos primeros fenómenos no son tan neutrales ni tan benignas como se suele creer. Algunos de los ejemplos que empleo proceden de las propuestas actuales de la Administración para la regulación de los derechos de autor en Internet, otras proceden de la Ley de Decencia de las Comunicaciones (3) y el debate sobre criptografía. Utilizo de forma oportunista y asistemática el último trabajo de Michel Foucault para criticar la ortodoxia jurídica de la Red.

Durante mucho tiempo, los entusiastas de Internet han creído que esta sería inmune a la regulación estatal. No se trataba tanto de que los estados no quisieran regular la Red, sino de que serían incapaces de hacerlo, impedidos por la tencología del medio, la distribución geográfica de sus usuarios y la naturaleza de su contenido. Esta inmunidad tripartita venía a ser una especie de Santa Trinidad de Internet, una fe que era condición de aceptación dentro de la comunidad. Ciertamente las ideas que voy a discutir son bien conocidas en la Red y han adquirido el más alto estatus que una cultura puede conferir; se han convertido en clichés.

"La Red interpreta la censura como un perjuicio y la elude"

Esta cita de John Gilmore (4), uno de los fundadores de la Electronic Frontier Foundation, tiene la ventaja de ser expresiva y tecnológicamente precisa. Internet fue diseñada originalmente para sobrevivir a una guerra nuclear; su arquitectura distribuida y su técnica de conmutación de paquetes se construyeron para resolver el problema de cómo enviar mensajes y recibirlos en caso de bloqueos, agujeros y disfunciones (5). Imaginemos un pobre censor enfrentado a un sistema así. No existe un lugar de intercambio central que permita capturar y guardar los mensajes; estos "buscan" activamente rutas alternativas, de forma que, si un camino está bloqueado, se puede abrir otro. En esto se apoya el sueño libertario, una tecnología de bajo coste de entrada para los emisores y los receptores, tecnológicamente resistente a la censura, pero lo bastante importante política y económicamente como para que no pueda ser fácilmente ignorada. La Red ofrece ventajas obvias para los países, las comunidades de investigadores, las culturas y las empresas que la utilizan, pero es extremadamente difícil controlar la enorme cantidad de información disponible en ella; el acceso es como un interruptor que sólo tiene dos posiciones: "off" y "on". Los gobiernos han visto en esto uno de los mayores problemas que plantea Internet. Para los devotos de la Red, la mayoría de los cuales abraza algún tipo de libertarismo, la resistencia estructural de la Red a la censura -o a cualquier selectividad impuesta desde el exterior- "no es un error, sino una característica".

"En el ciberespacio, la Primera Enmienda es una ordenanza local" (6)

A los obstáculos tecnológicos que plantea la Red frente a los intentos de filtrar el contenido impuestos desde el exterior, hay que añadir los obstáculos geográficos que surgen de su extensión global. Puesto que un documento puede ser recuperado con la misma facilidad desde un servidor situado a centenares de miles de kilómetros que desde uno que está a tan sólo unos pocos kilómetros, la proximidad geográfica y la disponibilidad o accesibilidad del contenido son parámetros independientes. Si el poder del rey alcanza sólo hasta donde llega su espada, podemos suponer que buena parte del contenido de la Red está a salvo de ser regulada por cualquier soberano particular.

La cultura libertaria que domina en la Red en estos momentos postula que la intervención estatal en la acción privada sólo es necesaria para prevenir "daños". Al ver la Red como un espacio de la actividad humana "dominado por la comunicación" en la que sería, comparativamente hablando, difícil infligir un daño, los libertarios han sido incluso más reacios a la regulación estatal del entorno digital que del que denominan, con desdén, "espacio físico". "Palos y piedras pueden romper mis huesos, pero los octetos nunca podrán dañarme": esa es, más o menos, la idea. Así, el postulado de que una Red global no puede ser regulada por los gobiernos nacionales es vista como algo inequívocamente positivo.

La descripción que ha hecho John Perry Barlow de la Primera Enmienda como una ordenanza local nos sugiere que no sólo son "malas" las tradiciones, intervenciones y regulaciones estatales, que resultan debilitadas por el ciberespacio. Hay una diferencia entre el contenido que está constitucionalmente protegido y el que es prácticamente irregulable; en realidad, este segundo puede, en algunos casos, socavar la protección del primero.

"La información quiere ser libre"

Para una persona interesada en la teoría política, una de las cuestiones más fascinantes de la Red es la inestabilidad de la cartografía política. Dividimos nuestro mundo en territorios contiguos y opuestos -público y privado, propiedad y soberanía, regulación y "laissez-faire"-, "resolviendo" los problemas ubicándolos en algún punto de este mapa. En la vida cotidiana estas divisiones parecen comparativamente sólidas y estúpidas para la mayoría de la gente, aunque los inteligentes críticos académicos nos machaquen con su indeterminación teórica. En la Red las cosas son diferentes. Los conceptos y las fuerzas políticas parecen estar libres. Nada ilustra mejor este asunto que el debate sobre la propiedad intelectual en línea. En el entorno digital, ¿es la propiedad intelectual nada más que propiedad, la precondición para un mercado desregulado, sólo un ejemplo más de los derechos que los libertarios creen que el estado debe proteger? ¿O es realmente una regulación pública, artificial, más que natural, un monopolio inventado por un estado soberano, una intervención distorsionante y limitadora de la libertad en un terreno que, de otra forma, sería libre?

Aunque sería difícil encontrar una persona que creyera completamente en uno de estos dos estereotipos, existen versiones de ambos en el debate sobre la propiedad intelectual y -lo que es más interesante- pueden encontrarse a lo largo de todo el espectro político. George Gilder, del conservador Instituto de Manhattan y ferviente promotor del capitalismo y del "laissez faire", se muestra escéptico sobre la propiedad intelectual (7). Peter Huber, miembro del mismo instituto conservador, la considera el apogeo de la libertad, la privacidad y el derecho natural (8). La Administración Clinton intenta extender los derechos de autor en línea (9) y es, por ello, abiertamente criticada por los grupos pro libertades civiles y por los intelectuales de derecha (10). No se trata, pues, de un simple desacuerdo táctico entre personas que podría decirse que comparten la misma ideología: es una serie de disputas sobre la propia construcción social y la importancia normativa de un fenómeno particular; como si el Partido Libertario no pudiera ponerse de acuerdo en que el lema sea "los impuestos son un robo" o "la propiedad es un robo".

La frase de Stewart Brand, "la información quiere ser libre", ha penetrado tan profundamente en la cultura que es parodiada en la publicidad. Sin embargo, su naturaleza ubicua puede ayudar a ocultar lo que proclama.

John Perry Barlow comienza su famoso ensayo "Selling Wine Without Bottles: The Economy of Mind on the Global Net" con esta cita de Jefferson:

"Si la naturaleza ha hecho alguna cosa menos susceptible de apropiación exclusiva que las demás, esa es la acción del poder de la mente que llamamos idea, la cual puede ser poseída exclusivamente por un individuo mientras la guarda para sí; pero desde el momento en la difunde, la convierte en posesión de todos y el receptor no puede desposeerle de ella. Su peculiar carácter es que nadie la posee menos, porque cada uno la posee en su totalidad. Quien recibe una idea de mí, recibe una instrucción sin disminuir la mía; de la misma forma que quien enciende su vela con la mía recibe luz sin que yo me sumerja en la oscuridad. El que las ideas deban difundirse libremente por todo el globo, para la instrucción moral y mutua del hombre y para la mejora de su condición, parece haber sido peculiar y benevolentemente diseñado por la naturaleza, cuando las hizo, como el fuego, expansibles por todo el espacio, sin que por ello disminuya su densidad en ningún momento y, como el aire que respiramos, mueve y sustenta nuestra existencia física, incapaz de ser confinadas o apropiadas en exclusividad. La invención, pues, no puede ser, por naturaleza, sujeta a propiedad" (11).

La cita expresa perfectamente la mezcla de valores de la Ilustración y una optimista teoría de los bienes públicos que tipifica el análisis de los flujos de información en la Red. La información puede copiarse sin costo, debe difundirse ampliamente y no puede ser confinada. Más allá del credo jeffersoniano subyace una especie de antropomorfismo darwiniano. La información quiere realmente ser libre. John Perry Barlow da crédito a la frase de Brand al reconocer tanto un deseo natural de que los secretos sean difundidos como el hecho de que puedan poseer algo parecido a un "deseo" en primer lugar. El biólogo y filósofo inglés Richard Dawkins propuso la idea de los "memes", modelos autorreplicantes de información que se propagan a través de los ecosistemas de la mente, al decir que eran formas de vida. Creo que son formas de vida en todos los sentidos salvo que no se basan en los átomos del carbono. Se autorreproducen, interactúan con lo que les rodea y se adaptan, cambian y perduran. Como cualquier otra forma de vida, evolucionan para llenar los espacios de posibilidad de sus entornos locales, que son, en este caso, los sistemas de creencias y culturas de sus anfitriones, es decir, nosotros. En realidad, los sociobiólogos como Dawkins argumentan convincentemente que las formas de vida basadas en el carbono son, también, información; de la misma forma que el pollo es una forma de que un huevo haga otro huevo, todo el espectáculo biológico no es más que los medios por los que las moléculas de ADN copian más cadenas de información que son exactamente como ellas mismas (12).

Visto así, la Red es el entorno natural definitivo de la información e intentar regular la Red es como intentar prohibir la evolución.

Reuniendo las tres citas, se afirma que la tecnología del medio, la distribución geográfica de sus usuarios y la naturaleza de su contenido hacen que la Red sea especialmente resistente a la regulación estatal. El estado es demasiado grande, demasiado lento, demasiado limitado geográfica y técnicamente para regular las interacciones fugaces de la ciudadanía global en un medio versátil. Aunque no suscribo las versiones completas de ninguno de estos eslóganes, simpatizo con todas ellas. Me excita que la Red sea altamente resistente al filtrado del contenido impuesto desde fuera; aunque me preocupan los filtros privados estructurales tanto como los públicos y legales, y reconozco que el contenido y la información pueden producir -y producirán- perjuicios, al igual que beneficios. Creo que la naturaleza global de la Red es, en todas sus dimensiones, algo positivo, aunque tenemos que prestar más atención a cosas como el coste de la tecnología que se necesita para jugar el juego, o a los efectos que tiene sobre los trabajadores en una economía informatizada y "enredada", en la que las empresas pueden reubicarse por todo el mundo y encontrar una nueva fuerza de trabajo en línea en un abrir y cerrar de ojos (13).

Finalmente, soy optimista ante la conjunción histórica de tecnologías basadas en la copia casi sin costes y una tradición política que trata la información de una forma más igualitaria que otros recursos (14). Por supuesto, es posible hacer aparecer un mundo en el que la info-cleptocracia rampante socave el desarrollo científico y artístico. He dicho en otra parte que el principal peligro no es que la información sea injustamente libre, sino que los derechos de propiedad intelectual se extiendan hasta el punto de que sofoquen la innovación, la libertad de expresión y las posibilidades educativas. En cualquier caso, quiero dejar de lado mi acuerdo o desacuerdo con los valores que se encuentran tras el catecismo de la Red y centrarme en las premisas empíricas y legales en que se sustenta. Mi argumento es que los info-libertarios no deben pronunciarse con tanta facilidad sobre el estado. De hecho, afirmo que el trabajo del filósofo Michel Foucault nos ofrece algunos puntos de vista sugerentes sobre las formas en que el poder puede ser ejercido en la Red y las razones por las que muchos análisis contemporáneos son tan desdeñosos hacia el poder de la ley y el estado.

Cuando los internautas piensan en la ley, tienden a imaginar una imagen positivista, austiniana (15): la ley es una orden respaldada por amenazas, emitida por un soberano que no reconoce ningún poder superior, dirigida a una población geográficamente definida que presta obediencia natural a ese soberano (16). Así, piensan en las leyes del estado como si fueran instrumentos contundentes incapaces de imponer su voluntad sobre los sujetos globales de la Red y sus evanescentes e i-localizadas transacciones. En efecto, si hubiera algún modelo de legislación diseñado para que fracasara en su intento de regular la Red, ese sería el modelo austiniano. Sin embargo, por suerte o desgracia para la Red, el modelo austiniano es tosco e impreciso y es aquí donde el trabajo del último Michel Foucault es pertinente.

Michel Foucault fue uno de los filósofos y teóricos sociales franceses más interesantes de la posguerra. Su obra abarcó muchas temáticas, a veces de forma oscura (17), incluso deliberadamente, y sus generalizaciones históricas podrían haber sido insoportables si no fueran tan provocadoramente útiles (18). Sobre todo, Foucault el don de plantear los problemas de una forma nueva, reorientando la investigación en una forma que fue manifiestamente útil para quienes le siguieron. Esta aptitud ha sido corroborada por aquellos pensadores cuya política y metodología están muy lejos de las del propio Foucault (19).

Desde el punto de vista de este artículo, una de las contribuciones más interesantes de Foucault fue desafiar una noción particular del poder, el poder como soberanía, y yuxtaponerle una concepción de la "vigilancia" y la "disciplina" (20). En el centro de su proyecto estaba la creencia de que nuestros análisis sobre la forma en que se ejerce el poder político y nuestras estrategias para restringirlo y limitarlo eran inadecuados y desorientadores. En una serie de ensayos y libros, Foucault argumentó que, en lugar de centrarnos en el triángulo público y formal de soberanía, ciudadanía y derechos, debíamos atender a una serie de formas de coerción sutiles, privadas, informales y materiales, organizadas en torno a los conceptos de "disciplina" y "vigilancia".

El paradigma de la idea de vigilancia fue el Panóptico, el plan de Bentham para construir una cárcel diseñada como una especie de rueda en torno a un centro con un vigilante, el cual, en cualquier momento, podría someter a observación al prisionero a través de una versión del siglo XIX del circuito cerrado de televisión (21). Al ignorar cuándo estaba realmente observándole la autoridad, el prisionero procuraría en todo momento adaptar su conducta a los deseos del vigilante. Bentham había empezado a desarrollar el equivalente conductista del superego, a partir de la incertidumbre respecto a cuándo uno está siendo observado por el poder. Es sorprendente el eco de los lamentos contemporáneos sobre el "estado omnipresente". Para ello, Foucault añadió la noción de disciplina; dicho crudamente, los numerosos métodos "privados" de regular la conducta individual, desde las normas de eficiencia en el trabajo hasta los análisis psiquiátricos (22).

Foucault señaló el aparente conflicto entre el lenguaje formal de la política, organizado en torno a las relaciones entre el soberano y los ciudadanos, que se expresa a través de normas apoyadas en sanciones, y la experiencia real de un poder que se ejerce a través de numerosos canales no estatales, a menudo dependientes de medios de ejecución materiales o tecnológicos. Escribiendo de una forma que parecía ser, simultáneamente, tímida y siniestra, Foucault sugirió que había algo extraño en la coexistencia de estos dos sistemas.

Imposible de describir en la terminología de la teoría de la soberanía, de la cual difiere tan radicalmente, este poder disciplinario debía, por derecho, haber conducido a la desaparición del gran edificio jurídico creado por aquella teoría. Pero, en realidad, la teoría de la soberanía ha seguido existiendo, no sólo como una ideología de los derechos, sino también para proporcionar el principio organizador de los códigos legales... ¿Por qué ha sobrevivido de esta forma la teoría de la soberanía? Por dos razones, según creo.

Por un lado, ha sido un instrumento permanente de crítica de la monarquía y de todos los obstáculos que pueden desbaratar el desarrollo de una sociedad disciplinaria. Pero, al mismo tiempo, la teoría de la soberanía, y la organización de un código legal centrado en ella, ha permitido que el sistema de derechos se superponga al mecanismo de la disciplina, de forma que este oculte sus procedimientos (23).

Foucault no escribió sobre Internet. Ni siquiera escribió sobre el siglo XX. Pero sus palabras ofrecen un buen punto de partida desde el que examinar el catecismo de la inviolabilidad de la Red. Son un buen punto de partida, precisamente, porque cuando se mira desde dentro del discurso de la soberanía, de la promulgación y aplicación de las "órdenes respaldadas por sanciones" de tipo austiniano dirigidas a un territorio y población definidos, la Red parece, en realidad, casi invulnerable.

Las cosas parecen muy distintas cuando se ven desde la perspectiva de "un tipo de poder que se ejerce constantemente por medio de la vigilancia, en lugar de ser ejercido de forma discontinua por medio de un sistema de exacciones u obligaciones distribuidas en el tiempo [y que] presupone una red sólidamente tejida de coerciones materiales más que la existencia física de un soberano". Más aún, existe la idea de que el "sistema de derechos [está] superpuesto al mecanismo [...] de la disciplina de tal forma que oculta sus procedimientos reales"; la jurisprudencia del libertarismo digital no es simplemente imprecisa, sino que puede oscurecer realmente nuestra comprensión de lo que está sucediendo. Así, incluso los "digerati" pueden considerar interesante este análisis, pero sólo si se ve en qué medida la Red puede tratar la censura como una característica, no como un fallo, y en qué medida las ordenanzas locales pueden afectar al ciberespacio y cómo el deseo de la información de ser libre puede ser refrenado.

Los ejemplos que daré están extraídos de diferentes áreas de la regulación de la tecnología de las comunicaciones. Algunos se refieren explícitamente a Internet: la Ley de Decencia de las Comunicaciones, la propuesta Ley de Protección de los Derechos de Autor, la regulación de la criptografía. Otros se refieren a tecnologías ajenas a la Red, por lo menos en la actualidad: el chip V, el chip Clipper, la telefonía digital y las grabadoras de audio digital. Todos ellos tienen algo en común: el estado ha trabajado activamente para insertar el régimen legal en la tecnología misma (24). En la mayoría de los casos, el ejercicio del poder es mucho más un asunto de diseño cotidiano y de vigilancia de actividades que de imposición de sanciones tras la comisión de un hecho.

Sin embargo, estos ejemplos también presentan algunas diferencias importantes, ilustrando un repertorio de objetivos, tácticas y resultados. A veces, la tecnología ha sido impuesta por la ley, a veces ha sido facilitada mediante organismos que establecen estándares y que son sancionados por el estado. Otras veces, la legislación define zonas tecnológicas exentas de sanciones que se aplicarían en otros casos, y a veces el estado utiliza su poder de presión para crear un estándar "de facto" rechazando comprar un equipo que no se conforma a los estándares técnicos o legales deseados. Empezaré con la Ley de Decencia de las Comunicaciones, seguiré con el uso de la responsabilidad absoluta y los obstáculos digitales existentes en la política sobre derechos de autor en Internet, y concluiré con un muestrario de regulación infraestructural, tomado de varias áreas de la tecnología de las comunicaciones.

La Ley de Decencia de las Comunicaciones (CDA) ha sido proclamada como el nadir de la regulación parlamentaria de la tecnología de las comunicaciones. Pésima e inconsistentemente redactada (25) y palpablemente inconstitucional, apareció ante la mayoría de la comunidad de Internet como un caso de flagrante ignorancia tecnológica. Había un Congreso que regulaba lo que no comprendía y lo hacía de forma que sería prácticamente inútil, debido a la cantidad de contenido que tiene su origen fuera de la jurisdicción de los Estados Unidos. Las reacciones fueron desde el divertimiento condescendiente por la ausencia de conocimientos tecnológicos del Congreso hasta la cólera de los especialistas ante una ley que afirmaba abiertamente su poder en la frontera electrónica. "No legislen nuestra Red" fue es eslogan.

Cuando la CDA fue derogada por dos jurados diferentes (26) y después por una Corte Suprema unánime (27), las decisiones fueron vistas como la inevitable vindicación de estos puntos de vista libertarios. El que los tribunales se refirieran a los problemas constitucionales que planteaba la CDA por el hecho de que no podía alcanzar a buena parte del contenido de la Red endulzó la victoria. Los jueces federales habían reconocido la resistencia tecnológica de la Red frente a la censura y que una red global nunca podría ser efectivamente regulada por una única jurisdicción nacional (28). Dos de las tres partes de la trinidad de Internet habían sido reconocidas. Más aún, habían sido incorporadas al marco del análisis convencional de la Primera Enmienda. Puesto que la CDA sería probablemente ineficaz, ¿podríamos decir que pasó la prueba de la Primera Enmienda? (29). ¿No estábamos ante un caso de restricción sustantiva de "la libertad de expresión" sin la contrapartida de lograr efectivamente garantizar el interés público que el estado decía defender?

Vistas a través de las lentes que proporciona la jurisprudencia del libertarismo digital, estas reacciones estaban completamente justificadas. Una orden respaldada por amenazas emitidas por un soberano y dirigidas a una población geográficamente definida había sido aniquilada por un derecho defendido por los ciudadanos frente a la intrusión del poder estatal, debido en parte a la incapacidad del soberano de regular la conducta de quienes están fuera de sus límites. La Ley de Decencia de las Comunicaciones desaparecía como si nunca hubiera existido; un fracaso cantado. Sin embargo, este análisis pierde de vista los desarrollos que rodearon a la CDA: no la sanción penal pública, sino el diseño y desarrollo de métodos tecnológicos de vigilancia y censura desplegados privadamente, con base material.

La Ley de Decencia de las Comunicaciones perseguía proteger a los menores de los materiales indecentes; sin embargo, si lo hacía limitando sustancialmente la libre expresión de los adultos, sería considerada inconstitucional por su vaguedad. "Quemar la casa para asar el cerdo", en palabras del juez Frankfurter (30). La respuesta que la CDA daba a este problema era crear "puertos seguros" para el contenido indecente protegido por la Constitución dirigido a los adultos, garantizando que el mismo se mantuviera fuera del alcance de los menores (31). La ley ofrecía varios métodos para lograr este objetivo, tales como "requerir [el] uso de una tarjeta de crédito y su verificación, cuentas de ahorro, códigos de acceso para adultos o números de identificación personal" (32). Sin embargo, dada la tecnología y la economía de la Red, el puerto seguro más importante para las organizaciones no lucrativas era, claramente, acudir a lo que estipulaba el artículo 223(e)(5)(A), que ofrecía inmunidad a quienes utilizaran "algún método que sea factible según la tecnología disponible" (33).

Aquí comienza la ironía. Cuando la Ley de Decencia de las Comunicaciones se propuso al principio, varios informáticos e ingenieros de software decidieron que había que hacer algo más que denostarla por su inconstitucionalidad. Estaban convencidos de que podía encontrarse una respuesta a la necesidad de regulación dentro del mismo lenguaje de la Red (34). No utilizo el término "lenguaje de la Red" como parte de un tropo deconstructivo o saussureano; la idea era exactamente proporcionar un sistema de filtrado cuyos fabricantes pudieran incorporar al lenguaje que hace posible la World Wide Web, es decir, el Hyper Text Markup Language o HTML.

Al concebir las soluciones técnicas como intrínsecamente más deseables que el ejercicio del poder del estado por parte de un soberano, como herramientas para ejercitar una elección privada en lugar de las amenazas de sanciones públicas, ofrecieron una alternativa diseñada para mostrar que la Ley de Decencia de las Comunicaciones era, sobre todo, innecesaria. A esa solución técnica se le llamó Plataforma para la Selección del Contenido en Internet, o PICS, que permite incluir etiquetas de clasificación del contenido en las mismas páginas web dentro de la información "meta" (35). El sistema puede adaptarse para que la clasificación y etiquetado del contenido sean realizados por la parte afectada o por terceras partes (36).

El sistema es publicitado como "neutral en valores", ya que puede ser utilizado para promover cualquier sistema de valores. Los sitios pueden ser clasificados por su violencia, sexismo, adhesión a determinados credos religiosos o por cualquier otro criterio que alguien considere valioso. La tercera parte dedicada a clasificar y filtrar el contenido podría ser la Coalición Cristiana, la Organización Nacional de Mujeres o la Sociedad para la Protección de las Verdades Manifiestas del Zoroastrismo. Naturalmente, en la práctica podemos pensar que la tecnología PICS será utilizada desproporcionadamente en favor de un conjunto determinado de ideas y valores que excluyen otros, de la misma forma que podemos pensar que, en la práctica, un régimen Lochner de "contrato libre" favorece realmente a algunos grupos y perjudica a otros, a pesar del hecho de que es, en apariencia, neutral en valores. Pero este tipo de insistencia legal realista en examinar los efectos reales, en lugar de analizar el poder formal, no forma parte tanto del discurso sobre nuestra Primera Enmienda como del discurso sobre nuestra ley privada, como han señalado, cada cual por su parte, Owen Fiss, Jack Balkin y Richard Delgado, aunque en contextos muy diferentes (37).

Mientras PICS y otros sistemas ofrecen una solución técnica al "emisor" final de la conexión, otros programas de software ofrecen, también, soluciones técnicas para el receptor final. Estos programas no ofrecen al emisor un puerto seguro frente a la Ley; "capacitan" a los usuarios para proteger a sus familias del contenido indeseado mediante la utilización de filtros de software, ofreciendo, así, a los libertarios civiles la esperanza de que la ley en su totalidad es innecesaria. Programas como SurfWatch, CyberPatrol, NetNanny y CyberSitter bloquean el acceso a material inadecuado y lo hacen sin necesidad de una intervención paterna continuada (38). Normalmente, estos programas mantienen una lista de sitios prohibidos e incluyen un filtro que bloquea determinados textos impidiendo el acceso a documentos que contengan los términos prohibidos.

La ironía a la que me refería anteriormente es que estas soluciones técnicas fueron utilizadas por ambas partes en la polémica en torno a la CDA. Quienes se opusieron a la ley argumentaron que la disponibilidad de soluciones tecnológicas implementadas privadamente significaba que la CDA no superaba la prueba de la Primera Enmienda: evidentemente, no era el medio menos restrictivo al alcance para lograr el objetivo. El software de bloqueo "basado en el receptor" permitía a los padres controlar lo que sus hijos veían, mientras los sistemas de clasificación como PICS, "basados en el emisor", o de terceras partes, ofrecían una solución privada al problema de la clasificación del contenido disponible en la Red.

El gobierno tomó la posición contraria, argumentando que la disponibilidad de sistemas como PICS significaba que la CDA no era tan vaga. Los emisores adultos no se verían amenazados por la ley, ya que estos sistemas ofrecen métodos adecuados para que los emisores adultos coloquen sus contenidos indecentes protegidos por la Constitución fuera del alcance de los menores. Así, en su opinión, el sistema PICS, desarrollado para destruir la CDA, realmente la salvaba (39). La Corte Suprema no estuvo de acuerdo, aunque la juez O'Connor dejó abierta la posibilidad de que futuros desarrollos tecnológicos pudieran modificar esa conclusión (40). Antes incluso de que la decisión de la Corte fuera transmitida, el presidente Clinton ya estaba señalando su preferencia política por una solución técnica a la cuestión de la regulación del contenido en línea y habló vagamente de un "chip V para la Red" (41). Ya se han presentado en el Congreso proyectos de ley que exigirán a los proveedores de servicios de Internet que ofrezcan a sus clientes software de filtrado y colaboren en el desarrollo de un "e-chip" (42).

¿Dónde ha quedado, pues, el discurso en línea después de la decisión de la Corte Suprema en el caso Reno vs. ACLU? Desde la perspectiva del libertario digital, la Red continúa estando desregulada y la trinidad de Internet sigue incólume. Desde la perspectiva que he venido desarrollando aquí, las cosas están mucho más mezcladas. Puesto que la CDA ha sido constitucionalmente anulada, las "soluciones" tecnológicas está desarrollándose rápidamente, algunas gracias a la CDA, otras a pesar de la CDA. En contraste con la gran atención prestada a la CDA, buena parte de este proceso está realmente alejado del escrutinio social debido a las presunciones sobre la ley y el estado que estoy explorando aquí.

PICS es una herramienta fantástica para seleccionar el contenido y, si uno asume un mundo muy parecido a la versión idealizada del mercado de ideas, resulta ser una herramienta benéfica y nada amenazante. Sin embargo, su objetivo tecnológico --facilitar la clasificación y bloqueo del contenido por terceras partes, así como en primera instancia-- ayuda a debilitar la supuesta resistencia de la Red a la censura en el mismo momento en que ayuda a proporcionar un filtro para la selección efectuada por el usuario. Si las redes nacionales puede ser más fácilmente operadas a través de una especie de cortafuegos filtrado con PICS, ¿qué pasa con la noción de que el grifo de Internet sólo puede estar abierto o cerrado? Uno se pregunta cómo decidirían utilizar este sistema "neutral" China, Singapur o Irán. El componente tecnológico de la fe Internet no se derrumba, pero sí resulta debilitado. El estado tal vez no sea capaz de imponer, mediante amenazas, las sanciones austinianas en la Red, pero la tecnología que proporciona PICS le ofrece un arsenal diferente de métodos para regular el contenido materialmente, en lugar de jurídicamente, mediante prácticas de encaminamiento diario gobernadas por software, en lugar de utilizar amenazas de eventuales sanciones.

En cuanto a los filtros de software utilizados por el receptor, presentan todavía más problemas. Periodistas que estudian estos programas han encontrado que sus listas de sitios seleccionados eran problemáticas y, lo que es más importante, son secretas, sin posibilidad de ser consultadas por el usuario.

Una detenida mirada a este abanico de sitios bloqueados por estos programas muestra que van más allá de la mera restricción de la "pornografía". En realidad, algunos programas prohiben el acceso a grupos de discusión sobre temas gays y lesbianos o sobre feminismo. Dominios enteros son bloqueados, como el de HotWired. Incluso un sitio web dedicado al uso seguro de los fuegos artificales ha sido también bloqueado. Todo esto podría ser razonable, de alguna forma, si los padres fueran realmente conscientes de lo que prohiben los programas. Pero ahí está el quid del asunto. Cada compañía mantiene su base de datos de sitios bloqueados como su más preciado secreto. Las empresas luchan por su lugar en el mercado mediante la actualización y mantenimiento de esas bases de datos. Todas cifran esa lista para protegerla de los curiosos (43).

Los programas bloquean sitios que van desde la Asociación Nacional del Rifle hasta la Organización Nacional de Mujeres, y lo hacen de forma que resulta impredecible y desconocida para los usuarios. Pese a todo, persiste el entusiasmo por estos programas. El presidente Clinton promete que el gobierno seguirá trabajando en un chip V para Internet (44), las bibliotecas públicas de Boston están instalándolos en los ordenadores accesibles a los menores (45) y Tejas está considerando imponer a las compañías de acceso a Internet la obligación de que pongan a disposición de sus clientes copias de estos programas (46). El congresista Markey presentó un proyecto de ley que exigiría la creación de un e-chip y la disponibilidad de software de bloqueo de forma gratuita o a bajo precio (47). En términos constitucionales, esto plantea interesantes cuestiones sobre la intervención estatal. Uno de los atractivos de la solución técnica suele ser que permite al estado reclutar entidades privadas que llevan a cabo lo que él tiene prohibido hacer directamente. Pero este problema es, simplemente, la concreción constitucional de las limitaciones políticas de la jurisprudencia del libertarismo digital: su exclusiva preocupación por el poder estatal, definido, además, de forma estrecha; su ceguera hacia el diseño técnico y económico del entorno de las comunicaciones, preocupado sólo por las sanciones legales.

No quiero exagerar las consecuencias de la concepción que estoy analizando. No todos piensan de esa forma en el mundo digital. A los libertarios también les preocupa los peligros que plantea el filtrado tecnológicamente invisible de las comunicaciones; de hecho, una de las cosas más interesantes en la política de Internet es que ha hecho que los libertarios se vean enfrentados a algunas tensiones derivadas de sus propias ideas (48). Por otro lado, otros comentaristas han realizado las mismas observaciones que he hecho aquí y han lamentado la ceguera impuesta por el punto de vista libertario (49). Sin embargo, el resultado de la decisión de la Corte Suprema en el caso Reno vs. ACLU será, simplemente, acentuar el giro hacia el uso de dispositivos de filtrado y es improbable que esto haga a la Red más libre o al estado menos poderoso, como parecen creer los digerati.

He argumentado en otra parte que las actuales propuestas del gobierno para la "reforma" de la propiedad intelectual en Internet toman sólo en consideración los costes decrecientes del copiado y no sus beneficios, subestimando la importancia del "uso justo" de copias, no consiguiendo reconocer las características únicas de la propiedad intelectual y los entornos digitales y aplicando defectuosos análisis económicos de una representación aún peor de la legislación actual (50). Dejando de lado, por el momento, las virtudes o los vicios de estas propuestas, me centraré en los métodos por los que van a ser implementadas.

Uno de los problemas clave de cualquier régimen de propiedad intelectual en Internet es su aplicación. La trinidad de Internet que he discutido anteriormente parece aplicarse, con particular énfasis, al problema de la supervisión de los derechos de autor en una red global distribuida. La tecnología resiste el control, el objeto del régimen en cuestión es intangible y su circulación es pasmosamente fácil, y tanto las personas como el contenido regulados por dicho régimen están, a menudo, fuera de la jurisdicción nacional considerada. La combinación de estas circunstancias ha producido una serie de advertencias al respecto de que la legislación sobre propiedad intelectual está condenada al fracaso, porque ni su estructura conceptual ni sus mecanismos de aplicación pueden sobrevivir en la era digital (51). La más conocida de estas advertencias es, también, la mejor escrita.

La adivinanza es esta: si nuestra propiedad puede ser infinitamente reproducida e instantáneamente distribuida por todo el planeta sin coste alguno, sin nuestro conocimiento, sin siquiera dejar de ser de nuestra propiedad, ¿cómo podemos protegerla? ¿Cómo vamos a recibir una remuneración por el trabajo que hemos hecho con nuestros conocimientos? Y si no podemos recibir esa remuneración, ¿qué asegurará la continuidad de la creación y distribución de ese trabajo? Puesto que no tenemos una solución a este desafío completamente nuevo y somos, aparentemente, incapaces de demorar la galopante digitalización de todo lo que no es obstinadamente físico, estamos navegando por el futuro en un barco que se hunde. Esta nave, el cánon acumulado de la legislación sobre derechos de autor y patentes, se desarrolló para transmitir formas y métodos de expresión completamente diferentes de la carga vaporosa que ahora se pide que transporte. Hace aguas por dentro y por fuera. Los esfuerzos legales para mantener el barco a flote están tomando tres formas: una febril actividad de acuerdos en cubierta, sombrías advertencias a los pasajeros de que si desembarcan, enfrentarán severas penas, y un rechazo ciego (52).

Si uno viera estas transformaciones tecnológicas como una amenaza para los propietarios de derechos de autor y para el poder ejecutivo del estado, ¿cómo respondería, en particular si tomara en serio las dificultades existentes para supervisar lo que señala la trinidad de Internet? Uno podría intentar centrarse en la construcción del régimen de la arquitectura de transacciones en primer lugar --técnica y económicamente--, en lugar de supervisar esas transacciones a posteriori. Más concretamente, uno podría querer escapar de las limitaciones prácticas y legales de la relación gobierno-ciudadano. Por ejemplo, podría buscar actores privados que proporcionan servicios de Internet que no sean tan móviles como los escurridizos y frecuentemente anónimos habitantes del ciberespacio. En este caso, las entidades elegidas fueron los proveedores de servicios de Internet. Se podría descargar todas las responsabilidades en ellos y dejar que impidan las infracciones de los derechos de autor a través de la vigilancia electrónica, con etiquetas y demás, y distribuir el coste de las infracciones restantes de esos derechos entre todos los usuarios de sus servicios, en lugar de hacerlo entre los compradores del producto en cuestión.

Si se reclutan a estos avispados y tecnológicamente expertos actores para que actúen como policía privada, uno podría, también, obtener otras ventajas, como librarse de algunas restricciones constitucionales y de otro tipo que supondrían que el estado actuara directamente. Las intrusiones en la privacidad, el escrutinio automática del correo electrónico, la reducción de los derechos de "uso justo" y la garantía de que ningún contenido ilícito fuera transportado, todo esto podría ocurrir en el reino privado, lejos del escrutinio de la ley pública. Hay ventajas en la privatización del Panóptico, se disfraza.

Con todas estas "ventajas", no es sorprendente ver que asignar la responsabilidad a los proveedores de servicios en línea se haya convertido en la pieza central del Libro Blanco (53) de la Administración Clinton, los proyectos de ley que desarrollan sus ideas (54) y las propuestas norteamericanas para los tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual de Ginebra (55). Lo específico de esta propuesta es relativamente simple. Los proveedores de servicios en línea son considerados responsables de las infracciones de la propiedad intelectual cometidas por sus suscriptores; esto se hizo, en parte, mediante una definición extensiva de la copia, de forma que incluso el hecho de mantener un documento en la memoria RAM mientras se visualiza constituiría un acto de copia (56). Evidentemente, las copias relativamente más estables contenidas en el directorio cache o almacenadas temporalmente en los ordenadores también serían consideradas copias. La teoría también depende de la noción de que comparamos al proveedor de servicios en línea con una inocente, pero infractora, tienda de fotos y, así, poder imponer una responsabilidad absoluta en tanto que infractor directo, en lugar de comparar al proveedor de servicios con una empresa que alquila máquinas Xerox con las que se puede copiar documentos ilegalmente, la cual sólo sería responsable si participara de alguna forma en la infracción (57). Afortunadamente, esta teoría fue rechazada por el único tribunal que ha tenido que enfrentarse con ella cara a cara (58).

En cierta forma, esta estrategia es muy similar al uso de la responsabilidad absoluta en cualquier otra parte del sistema legal; y, por supuesto, puede ser entendida sin referirse a la interpretación foucaultiana. (Aunque hay que notar que las razones convencionales para imponer la responsabilidad absoluta están sorprendentemente ausentes) (59).

Sin embargo, con o sin Foucault, pensar en el uso de la responsabilidad absoluta como un mecanismo de imposición de la ley ilustra las limitaciones del punto de vista austiniano sobre el ejercicio del poder estatal. (Austin argumentó contra la responsabilidad absoluta y los jueces, bajo la influencia del razonamiento austiniano, declararon que la responsabilidad absoluta no era algo legal) (60). Mi tesis central aquí no es que la responsabilidad absoluta de los proveedores de servicios en línea sea indeseable, aunque las bases legales y argumentativas, así como la constitucionalidad de este sistema sean dudosas para mí. Por el contrario, creo que los posibles efectos de un sistema de responsabilidad absoluta sobre la privacidad y la libre expresión ponen de manifiesto otra limitación de la jurisprudencia del libertarismo digital. Una vez más, centrarse en las manifestaciones directas del poder del estado, como las leyes respaldadas con sanciones penales y públicas, tiende a oscurecer, y a despreciar, la eficacia de los esfuerzos que dependen de la vigilancia y la imposición de normas por parte de entidades privadas, difundiendo el coste y el uso de "la coacción material más allá de la existencia física de un poder soberano".

Llegamos al último punto. Una de las patas del plan de la Administración Clinton para los derechos de autor se apoya en la participación de actores privados como agentes del orden y la seguridad en una forma que elude los derechos, deberes y privilegios que existen en las relaciones entre el ciudadano y el poder soberano. La otra pata supone recubrir los dispositivos tecnológicos anti-copia con la autoridad de la ley, de forma que modifica los poderes relativos de los actuales propietarios de derechos de autor, de un lado, y sus clientes y futuros competidores, de otro. Las dos disposiciones más importantes de la Ley de Protección de Derechos de Autor en la Infraestructura Nacional de la Información de 1995 son la sección sobre la "elusión de sistemas de protección de los derechos de autor" y la sección sobre la "integridad de la información sobre los derechos de autor" (61). Parecidas disposiciones fueron propuestas por Estados Unidos en la conferencia de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (62).

Estas dos disposiciones parecen inobjetables a primera vista. La sección sobre la elusión impone responsabilidades civiles a los importadores, productores y distribuidores de dispositivos cuyo principal propósito o efecto sea eludir un sistema de protección de los derechos de autor (63). La sección sobre la integridad de la información de copyright impone responsabilidades civiles y penales a quien elimine o altere la información sobre copyright (64). Obviamente, las protecciones tecnológicas van a ser una importante vía por la que se va a salvaguardar la propiedad intelectual digital e incluirán, entre otras cosas, el tipo de información que la sección sobre la integridad de la información de copyright protege. Se podrá saber cuántas veces se han leído los documentos y, en consecuencia, podrá controlar si se han leído demasiado o por una persona sin derecho a ello. Pamela Samuelson llama a estos documentos "textos que te delatan". Los libros digitales vendidos a una persona pueden ser codificados de forma que no puedan ser leídos por nadie más en otro ordenador. Dada la posibilidad de que los documentos tengan la información de copyright vinculada a cada paquete de datos y que también comprueben que no se hace ninguna modificación de los mismos, la cita puede ser considerada como una alteración. (Presumiblemente, los proveedores de servicios de Internet también serían animados a introducir algún sistema de búsqueda que comprobara si los paquetes de datos han sido alterados o carecen de autorización).

La cuestión es que habrá una lucha tecnológica permanente entre los proveedores de contenidos, sus clientes, sus competidores y los futuros creadores. Obviamente, a veces los proveedores de contenidos estarán interesados en dificultar al máximo que los ciudadanos ejerciten sus derechos a un "uso justo". Intentarán crear obstáculos tecnológicos y contractuales para proteger el material que suministran, no sólo para evitar que sea robado, sino para impedir que sea utilizado según métodos para los que no se ha pagado, incluso si esos usos están protegidos bajo la actual legislación sobre propiedad intelectual. Pueden querer evitar que sus competidores logren una "interoperatividad" o impedir que sus clientes vendan versiones de segunda mano de sus productos. Los medios técnicos para hacer esto pueden ser concebidos con barreras digitales. A veces, esas barreras serán utilizadas para impedir violaciones claras de los derechos existentes. A veces serán utilizadas para apropiarse bienes comunes o de dominio público. Así, convirtiendo en ilegal o imposible el hecho de eludir o forzar esas barreras, el estado añade su imprimatur a un acto de apropiación digital. La trinidad de Internet nos dice que la información quiere ser libre y que los dedos gordos del Leviatán son demasiado torpes para garantizarlo. La posición es menos clara si esa información es guardada por barreras digitales que, estando respaldadas por el poder estatal, son mantenidas por sistemas privados de vigilancia y control.

Las tendencias que he descrito aquí no terminan, de ninguna forma, con la Ley de Decencia de las Comunicaciones y el proyecto de ley sobre Protección de los Derechos de Autor en la Infraestructura Nacional de la Información. De hecho, el giro hacia la imposición privatizada de normas basadas en la tecnología, pensado para evitar los obstáculos prácticos y constitucionales, parecen ser la norma más que la excepción.

Fuera de la Red, el ejemplo más evidente de esto es el chip V, un dispositivo que permite a los padres controlar la programación televisiva a través de un sistema de clasificación "voluntario". Aunque el sistema de clasificación es voluntario, el dispositivo es obligatorio según la sección 551 de la Ley de Telecomunicaciones de 1996 (65). El chip V descodifica un conjunto de clasificaciones establecidas por entidades privadas y sugeridas por un consejo "privado" convocado por el gobierno. Después, bloquea la programación que no corresponde a las clasificaciones elegidas por los padres (66). El atractivo de esta mezcla infraestructural de decisiones públicas y privadas puede ser juzgado por la difusión de las analogías buscadas del chip V: "un chip V para la Red" (presidente Clinton), "un e-chip" (congresista Markey). ¿Por qué es tan popular este dispositivo, no sólo como tal dispositivo sino como figura retórica? La respuesta, según creo, se encuentra en parte en las características señaladas aquí. El chip V se presenta como algo neutral que permite la libre elección de los padres. Las diferentes acciones coercitivas implicadas --el gobierno obliga a las empresas a insertar el dispositivo en el televisor, el consejo público-privado elige qué criterios de clasificación podrán usar los padres-- simplemente desaparecen del escenario. Finalmente, la naturaleza privatizada y distribuida del sistema asegura que funcionará --aunque es sabido que la administración estatal del sistema de televisión plantea menos quebraderos de cabeza que la administración estatal de la Red.

Otra serie de ejemplos nos lo ofrece la política criptográfica. En la era digital, la criptografía ya no es meramente un asunto de novelas de espías. Nos proporciona las paredes, los límites, los métodos para impedir la entrada no autorizada o no deseada. Ante el hecho de que el desarrollo de una industria criptográfica produciría paredes digitales impenetrables por el estado, el gobierno ha intentado legislar la inclusión de una "puerta trasera". La primera propuesta consistió en que el cifrado de todas las comunicaciones debía realizarse por medio de un dispositivo diseñado por el gobierno, conocido como chip Clipper. Tu teléfono, tu fax o tu ordenador cifrarían tus comunicaciones utilizando un algoritmo incluido en el chip Clipper. Este chip utiliza un sistema de "depósito de claves", gracias al cual el gobierno dispone de una "puerta trasera" para poder descifrar todas las comunicaciones cifradas con el mismo; una clave a disposición, en teoría, sólo de las agencias de seguridad que, en la mayoría de las ocasiones, necesitarían conseguir una orden judicial para proceder al descifrado. Después de una gran polémica, el uso del chip Clipper fue declarado "voluntario" tanto para el gobierno como para el sector privado.

Esto podría parecer una conquista parcial del libertarismo digital. En realidad, el gobierno ha adoptado, en general, el chip Clipper y ha intentado utilizar su considerable poder de compra para convertirlo en un estándar industrial de facto (67). Aunque el éxito de este plan puede haber quedado minado por el ulterior desarrollo tecnológico, la estrategia muestra que, a través del mercado, puede desarrollarse un régimen legal insertado en la misma infraestructura de comunicaciones.

Uno de los argumentos que hay detrás del chip Clipper fue que las agencias de seguridad estaban simplemente esforzándose por lograr el mismo nivel de vigilancia físicamente permisible en un mundo de transmisiones codificadas que el que actualmente poseen. Con esta idea de base, era evidente que la posibilidad material de intercepción y descifrado debía ser incorporada en el sistema mismo. El mismo argumento fue esgrimido con éxito respecto a la telefonía digital. Percatándose de que la nueva tecnología telefónica, como el reenvío de llamada, los teléfonos celulares y las comunicaciones digitales en general, presentan desafíos crecientes a la intercepción, el Congreso aprobó la Ley de Apoyo de las Comunicaciones al Sistema Legal (68), más conocida como "Ley de Telefonía Digital". Básicamente, la Ley de Telefonía Digital exige que las compañías de telecomunicaciones diseñen el sistema de forma que sea posible la intercepción de las comunicaciones. Todo lo que es registrado por los medios tradicionales de escucha, así como las nuevas categorías de información, debe ser registrado digitalmente. Según la ley, el gobierno debe tener acceso a los nombres de los usuarios, sus direcciones, sus facturas telefónicas, sus números de teléfono, el tiempo de utilización del servicio y los tipos de servicios utilizados (69).

Se han implementado también protecciones incorporadas tecnológicamente en el sistema mismo con el fin de proteger la propiedad intelectual en Digital Audio Tape, o estándar DAT. A diferencia de los discos compactos, que hasta hace poco eran de "sólo lectura", la tecnología de audio digital permite a los usuarios hacer copias perfectas de las grabaciones. Temiendo que esto conduzca al desarrollo de un extenso mercado de copias piratas, la industria discográfica ha presionado para que se establezcan protecciones tecnológicas obligatorias, lo cual está reconocido en la Ley de Grabación Doméstica de Audio de 1992 (70). Esta ley exige que todos los grabadores DAT utilicen el Serial Copy Management System, que permite la realización de una primera copia en el estándar DAT, pero impide toda copia ulterior.

Estos ejemplos nos permiten extraer dos conclusiones. Por un lado, son una señal de advertencia para los tecno-optimistas libertarios que creen que a la tecnología se le queda siempre pequeño el control gubernamental y se desarrolla siempre en la dirección de una mayor "libertad". No vamos a ocuparnos ahora de las premisas que subyacen a esa creencia, como que el gobierno suele ser la mayor amenaza de la "libertad" cotidiana o que la libertad debe ser definida, principalmente, como ausencia de restricciones gubernamentales. Incluso con esas presunciones, la idea de que los cambios tecnológicos de la revolución digital están siempre fuera del control del estado no ha sido probada. De hecho, el estado está trabajando muchísimo para incluir sus reglas en la tecnología misma que se supone que certifica su defunción.

Una última cuestión. Como indican estos ejemplos, hay sólidos argumentos --nos gusten o no-- en favor de que las "tecnologías de libertad" requieren realmente una intensificación de los mecanismos de vigilancia, públicos y privados, a los que estamos actualmente sometidos. La copia barata puede ser vista, básicamente, como una amenaza para los derechos de autor, la comunicación global es vista como un almacén de pornografía infantil y de instrucciones para confeccionar bombas, la criptografía es considerada como una pared tras la cual pueden ocultarse los terroristas y los traficantes de drogas. Si las tecnologías digitales amplían nuestro espacio vital, conceptual y prácticamente, los peligros planteados por esa expansión promoverán la demanda --a menudo, una muy razonable demanda-- de que el Panóptico sea incorporado en la misma estructura de las "tecnologías de libertad" (71).

Examinados desde un punto de vista vagamente foucaultiano, los ejemplos que he dado en este artículo parecen apuntar a dos conclusiones, que tal vez parezcan paradójicas. Por una parte, los estudios indican que la idea de que el estado es incapaz de regular el ciberespacio no comprende algunos de los métodos más importantes mediante los cuales algunos estados pueden, de hecho, ejercer el poder. La jurisprudencia del libertarismo digital debería recurrir menos a John Austin y más a Michel Foucault. Pero uno no puede limitar simplemente el análisis a los métodos del poder estatal. Disciplina y Castigo no es un manual para los funcionarios del estado, sino un reto --en cierta forma, similar a los retos planteados por el realismo legal y el feminismo-- para las categorías de lo público y lo privado y para la creencia de que el poder empieza y termina con el estado.

Si la primera conclusión de este estudio es que el estado puede realmente tener más poder de lo que creen los digerati, la segunda conclusión es que el atractivo de las soluciones técnicas procede no sólo del hecho de que funcionan, sino de que aparentemente eluden la cuestión del poder --tanto privado como público. La tecnología aparece como "la forma de ser las cosas"; sus orígenes permanecen ocultos, residan en estructuras patrocinadas por el estado o en el mercado, y sus efectos, oscurecidos, pues es difícil imaginar una alternativa. Sobre todo, las soluciones técnicas son menos controvertidas (72); pensamos en un régimen legal como algo que limita nuestras elecciones, pero pensamos en un régimen tecnológico como algo que da forma a --e incluso facilita-- nuestras decisiones. En la era Lochner se estableció un contraste parecido entre la naturaleza coercitiva de la ley pública y el mundo privado y libre del mercado, que simplemente era modelado por reglas de funcionamiento neutrales como el contrato y la propiedad. Los realistas legales nos enseñaron los defectos de esta imagen del mercado. Si queremos tener alternativas a la jurisprudencia del libertarismo digital, tendremos que ofrecer una imagen más rica de la política de Internet que la de un estado coercitivo --pero impotente-- y una tecnología neutral que facilita las cosas.

NOTA DEL TRADUCTOR: He traducido el término "hard-wired" como "estructural" o "infraestructural". Parece que el significado que le da el autor es el de una característica que se encuentra ínsita en la misma infraestructura del ciberespacio.

(50) Ver James Boyle, Intellectual Property Online: A Young Person's Guide, 10 Harv. J. L. & Tech. 47 (1996); James Boyle, Shamans, Software, and Spleens, 18-20, 51-61, 162-63 (1996); James Boyle, Q: Is Congress turning the Internet into an information toll road? Yes: The Senate would whack away at "fair use" of electronic documents needed for news and education, Insight, 15 enero 1996; James Boyle, Sold Out, N.Y. Times, 31 marzo 1996.

• Son, generalmente, los que pueden evitar más fácilmente los costes; en otras palabras, están mejor capacitados para responder a la responsabilidad por el daño realizando cambios que pueden evitar daños ulteriores.
• Son, generalmente, los que mejor pueden difundir las pérdidas; en otras palabras, están mejor capacitados para trasladar el coste de un daño inevitable o justificado al grupo adecuado, a los consumidores del bien en cuestión.
• Están, generalmente, en una situación ventajosa en términos de conocimiento y poder efectivo; por lo menos, si se les compara con los relativamente poco poderosos consumidores individuales. Ver Escola vs. Coca Cola Bottling Co., 150 P.2d 436, pp. 440-43 (1944).

En el mundo en línea, ninguna de estas afirmaciones es correcta. En algunos casos, los proveedores de servicios pueden impedir la copia ilícita de forma relativamente poco costosa y sin imponer grandes costes sociales. Sin embargo, en muchas otras ocasiones, parece que los costes de esta imposición de reglas puede exceder a los beneficios. Por ejemplo, en la forma de costes de transacción requeridos para asegurar el cumplimiento de las normas o en la forma de restricciones draconianas de los privilegios de "uso justo" de sus suscriptores, por lo menos hasta asegurarse de que no se están realizando copias ilícitas. (Puesto que los PSIs pagarían por todas las infracciones detectadas de los derechos de autor, pero no serían forzados a internalizar el coste que representa para sus clientes la restricción del "uso justo", los incentivos se distribuirían asimétricamente en perjuicio de los consumidores). Dejando de lado los costes de eficiencia de la aplicación de las normas por parte de los proveedores de servicios, está también la cuestión de saber si son realmente quienes pueden evitar los costes más fácilmente. En muchos casos, la parte mejor situada para evitar el coste de la infracción del copyright será el propietario de los derechos de autor. Bien desarrollando soluciones técnicas, bien definiendo sus planes comerciales de forma que se minimicen los incentivos para infringir el copyright, los propietarios de los derechos de autor podrían muy bien ser quienes puedan evitar los costes más fácilmente. Si eso es cierto, sería realmente ineficiente permitirles depender de otra parte para garantizar sus derechos.

Más allá de la cuestión anterior está la que se refiere a saber quién es el mejor distribuidor de pérdidas, y aquí también es difícil creer que los PSIs sean la parte adecuada. El mantra de los analistas económicos es "cada actividad debe internalizar sus propios costes". Si los costes de un bien o actividad no son traspasados a aquellos que usan el bien o se comprometen en la actividad, entonces esos individuos harán elecciones nada eficientes. Así, por ejemplo, si el precio de la gasolina no refleja el daño ambiental que causa su uso, ese daño se convierte en una externalidad negativa, y la gasolina será tasada de forma ineficiente en relación a sus "verdaderos" costes. ¿A qué grupo, entonces, hay que imponer los costes de la copia ilícita --por ejemplo, el beneficio perdido por los propietarios de los derechos de autor? La pregunta es interesante, con más implicaciones de las que puedo analizar aquí. Es complicado por el hecho de que los "costes" impuestos por la copia ilícita de un bien informativo son económicamente diferentes, en varios aspectos, de los costes impuestos por el robo de bienes materiales. Como proveedor de contenido, puedo tomar una decisión económica racional de vender mi producto en algún medio barato pero con agujeros, que disminuye mis costes publicitarios y de distribución e incrementa el número de copias no autorizadas en circulación. Incluso puedo creer que algunas de las copias no autorizadas me procuran algún beneficio --al facilitar que mi procesador de textos se convierta de facto en un estándar industrial o haciendo que mi producto sea el mejor conocido, incrementando, así, el mercado de futuros productos. Pero dejemos de lado este asunto que indica que los análisis económicos dependen de cuestiones de interpretación que no pueden ser decididas según criterios económicos. Existe, por último, una sólida razón para dudar que los usuarios de los servicios en línea, y no los compradores del producto en cuestión, constituyan el grupo adecuado sobre el que deben distribuirse los costes de las copias ilícitas. Esto supondría, de hecho, socavar los incentivos competitivos para que las empresas desarrollen sus propios métodos anti-copia.

Finalmente, la asimetría de poder y conocimiento que tiene lugar cuando la Sra. McPherson se enfrenta a Buick Motor Company no es tan clara cuando Microsoft quiere que Netcom imponga sus normas a sus clientes. Por todas estas razones, la imposición de la responsabilidad absoluta de los PSIs es bastante diferente de la imposición de esa responsabilidad a los fabricantes de productos defectuosos. Si hay alguna ventaja en este esquema, redonda principalmente en beneficio de los proveedores de contenido; un plan de estas características ahorraría a los propietarios de derechos de autor los costes de su aplicación y les permitiría recoger los beneficios sin correr con sus costes.

Ultima actualización: 1 febrero 1999
URL del documento: cys.derecho.org/02/foucault.html

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